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La búsqueda del mejor | José Zamorano Abogado

El artículo 23.2 de la Constitución garantiza el derecho de todos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Este derecho fundamental se realiza, fundamentalmente, en relación con el acceso de los ciudadanos a un empleo público y a la contratación administrativa, es decir, la contratación por parte de la Administración de empresas o particulares que contribuyan a realizar el fin de la misma: la satisfacción de los intereses generales.

En ambos casos, los poderes públicos están obligados a buscar a la persona u organización (empresa) que esté en condiciones de contribuir con mayor eficiencia y calidad a la realización de la referida finalidad, se trata de un proceso nada fácil y, en muchos casos, sembrado de dificultades e intereses, por ello el Derecho dedica una especial atención a regular esta cuestión.

Por otro lado, para el derecho europeo, garantizar que, en los procedimientos de contratación pública, la selección de la oferta económicamente más ventajosa, analizada con criterios objetivos, supone contribuir a la realización de libertades básicas, como la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios (Considerando primero de la Directiva 2014/24/UE), en definitiva a la libre circulación de personas, mercancías y capitales, por ello, las sucesivas Directivas sobre contratación pública han insistido en la necesidad de garantizar a través de la misma los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

Un fiel reflejo de lo que venimos manteniendo se puede encontrar, por ejemplo, en el considerando 90 la Directiva de Contratación de 2014, citada, cuando afirma: “La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económica mente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia.”

En este breve blog, nos vamos a centrar en comentar un aspecto, a mi juicio, capital en todo proceso de selección del contratista, en relación con los principios que venimos enumerando: los criterios de valoración, o dicho de otro modo, los criterios en virtud de los cuales se determinará cual sea la oferta más ventajosa. Como decimos la garantía de que dicha selección se realice en favor del contratista que haya realizado la mejor oferta, es decir, que dicha selección se realice con criterios objetivos, depende, en primer lugar, de cuales sean esos criterios y en segundo lugar, de como se midan o valoren los mismos en relación con cada una de las ofertas presentadas.

Por ello, la Directiva de contratación se fija, en primer lugar, en concretar los criterios que puedan establecerse por la Administración o poderes adjudicadores, como con denominación más amplia los designa la norma europea, para cada clase de concurso. Así, el art. 67.2 establece un límite a los criterios de valoración que puedan fijarse en los pliegos de contratación, a saber, que tales criterios estén vinculados al objeto del contrato de que se trate. En igual sentido, el artículo 150 del TRLCSP (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). Se entiende que existe esa vinculación “cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato” (art. 67.3), ya sea en el proceso específico de realización del contrato o en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida.

Es cierto que la amplitud de este criterio supone más un límite negativo que positivo, es decir nos dice más sobre los méritos que no deben incluirse en un proceso de contratación y que incluidos pueden ser objeto de impugnación, que sobre los méritos que sí deben incluirse. Así, por ejemplo, en la selección una empresa para realizar una obra no habría nada que objetar si se valorasen aspectos como el plazo de ejecución de la obra, mejoras que incremente la calidad, sin embargo no parecería adecuado valorar las titulaciones académicas de los operarios que vayan a intervenir en la obra. Por lo que se refiere, al segundo de los elementos mencionado, la valoración de las ofertas presentadas en base a los criterios fijados por la Administración en el pliego, merecen la atención del legislador, que en el número 5 establece la siguiente cautela: “El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que esta se determine sobre la base del precio exclusivamente.

Cuando la ponderación no sea posible por razones objetivas, los poderes adjudicadores indicarán el orden decreciente de importancia atribuido a los criterios”.

La primera de las cuestiones suscitadas en el número 5 del art. 67, citado, es la obligación de fijar en los pliegos la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios fijados en el pliego, es decir desde el mismo momento en que se hace público el inició del proceso de contratación, con ello los posibles interesados conocerán desde el principio los criterios en base a los cuales se vaya a realizar la selección y, en consecuencia, las posibilidades si deciden participar en la misma. La Directiva de 2014 contiene, en este sentido, una mayor concreción que la previsión contenida en el art. 46 de la anterior Directiva de contratación (Directiva 2004/18), pues en aquella se establecía que dicha ponderación debía realizarse “con antelación suficiente”.

La interpretación que de este requisito ha venido haciendo la jurisprudencia europea resumida en la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 14 de julio de 2016 podría sintetizarse de la siguiente forma (apartados 25, 26 y 29): “[…] sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2004/18, la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación deberá fijarse claramente desde el inicio del procedimiento de adjudicación para permitir a los licitadores determinar objetivamente la importancia efectiva que tiene un criterio de adjudicación con relación a otro en el momento de la valoración posterior de dichos criterios por parte de la entidad adjudicadora. Además, la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación no pude modificares en el transcurso del procedimiento.

No obstante, el Tribunal de Justicia ha admitido que, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, un poder adjudicador pueda determinar coeficientes de ponderación para los subcriterios que correspondan sustancialmente a los criterios previamente dados a conocer a los licitadores, bajo tres condiciones, a saber, que esa determinación ex post, primero, no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; segundo, no contenga elementos que, de haberse conocido en el momento de la preparación de las ofertas, hubiesen podido influir en esa preparación y, tercero, no se haya adoptado teniendo en cuenta elementos que puedan tener un efecto discriminatorio en relación con uno de los licitadores (véase la sentencia de 21 de julio de 2011, Evrapïki Dynamiki/EMSA, C-252/10 P, no publicada, EU: C:2011:512, apartado 33 y jurisprudencia citada). En efecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que un comité de evaluación debe disponer de cierta libertad para llevar a cabo su misión y, por ello, sin modificar los criterios de adjudicación del contrato establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, estructuras su propio trabajo de examen y análisis de las ofertas presentadas (véase la sentencia de 21 de julio de 2011)”.

Nuestra legislación, el TRLCSP, sigue, como no podía ser de otro modo, las directrices establecidas en la Directiva de 2004 (el 2 de diciembre se aprobó el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, cuyo objeto fundamental es trasponer la Directiva de 2014), así, el art. 150.2 establece que los criterios que han de servir a la adjudicación, se determinarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. El Proyecto de Ley, que acabamos de citar, en su art. 145 dispone que los criterios de adjudicación se establecerán en el pliego o en el documento descriptivo (este documento sustituye a los pliegos en el procedimiento de dialogo competitivo) y “deberán figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación”.

En cuanto a los criterios en sí, la norma española, establece que se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos. No obstante, permite que los criterios evaluables automáticamente por aplicación de fórmulas sean inferiores a los que dependan de un juicio de valor. Ahora bien, en este último caso, impone dos cautelas, en primer lugar, que para valorar esos criterios debe constituirse un comité, cuya característica fundamental es que debe estar formado por expertos que “no estén integrados en el órgano proponente del contrato”; y, en segundo lugar, que la valoración de las ofertas mediante la aplicación de fórmulas se realizara después de que hayan sido valorados los criterios que dependan de un juicio de valor. Continúa, el número 4 del referido artículo, estableciendo que cuando se tenga en cuenta más de un criterio se deberá establecer la ponderación de cada uno de ellos. Y, cuando por razones debidamente justificadas, tal ponderación no sea posible, dichos criterios “se enumerarán por orden decreciente de importancia”. Como puede verse, este número es similar al contenido en el artículo 67.5 de la Directiva.

Un último límite contenido en la Directiva es el recogido en el núm. 4 del art. 67, donde se establece, una disposición de carácter general, en virtud de la cual, sean cuales fuere los criterios de adjudicación, en ningún caso, podrán conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada. Esta previsión es recogida literalmente en el art. 145.1.b) del Proyecto de Ley referido. Otra cuestión, relevante para la elección de la oferta más ventajosa, es la relativa a las “ofertas anormalmente bajas”. Tanto la norma europea (art. 69), como el TRLCSP (art. 152), o el Proyecto de Ley (art. 147) contemplan el supuesto de ofertas con valores excepcionalmente bajos o, por utilizar los mismos términos que la norma española “desproporcionados o anormales”, una oferta de estas características pueden provocar la exclusión del licitador que incurra en ella.

Es, por tanto, un tema nada baladí, en relación con el cual la norma de contratación europea ha intentado ajustar o limitar la discrecionalidad de la Administración a la hora de calificar una oferta como anormalmente baja, lo que a su vez ha obligado al Proyecto de Ley a introducir algún matiz importante.

Pues bien, en relación con esta cuestión el TRLCSP utiliza dos parámetros (art. 152): a) para aquellos concursos en que el único criterio sea el precio, remite a una norma reglamentaria que establezca los criterios que permitan apreciar esta circunstancia por referencia al conjunto de las ofertas válidas, excluyendo al concursante en que se de esta circunstancia; b) Cuando deban apreciarse más de un criterio de valoración, los pliegos pueden establecer parámetros objetivos en virtud de los cuales se aprecie esta circunstancia y, si el precio es uno de los criterios de valoración, puede indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar que la proposición no puede ser cumplida. Identificada una proposición en que se den esas circunstancias, establece el número 3, un procedimiento con audiencia del proponente con el objeto de que justifique su oferta, procedimiento que concluye con una resolución del órgano de contratación que puede excluir la oferta con valores anormales cuando entienda, pese a la justificación, que la oferta no puede ser cumplida.

Pues bien, la Directiva europea introduce importantes modificaciones sobre la capacidad del órgano de contratación para apreciar que el contrato no puede cumplirse. En efecto, el art. 69.3 dispone que, “el poder adjudicador […] Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los preciso o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2 (estos elementos son el ahorro que permite el proceso de fabricación; las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador; la originalidad de las obras; el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el art. 18, apartado 2 -cumplimiento de las obligaciones medioambientales y sociales-).

Por ello, el Proyecto de Ley, incorpora algunas modificaciones tendentes, como se dijo, a limitara la discrecionalidad de la Administración, en primer lugar, el número 2 del art. 147, establece que los pliegos deben contemplar “los parámetros objetivos que permitan identificar estas ofertas”, con ello, los licitadores podrán diseñar sus ofertas de forma que no incurran en tales “bajas”. La segunda modificación se refiere a la exclusión, cuya motivación sólo podrá estar en que “la justificación efectuada por el licitador […] no explique satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”.

En conclusión:

  1. Los poderes adjudicadores están obligados a seleccionar a aquel contratista que haya realizado la oferta más ventajosa para la Administración.
  2. Lo anterior obliga a establecer en los pliegos criterios de selección objetivos, relacionados con el objeto del contrato, tales como el precio, la calidad, la organización y cualificación y experiencia del personal adscrito, siempre que esto último afecte de forma significativa a la ejecución del contrato, servicio posventa.
  3. Estos criterio deben estar debidamente ponderados y, de ser posible, valorarles mediante fórmulas, también establecidas en los pliegos, es decir, los criterios que dependan de juicios de valor deben ser excepcionales. (d) La exclusión de un ofertante por realizar una baja excesiva está limitada a
    aquellos supuestos en que no se acredite que, a pesar de ella, se puede ejecutar el contrato.